L’attività di avvocato sta cambiando, le tecnologie hanno rivoluzionato il lavoro, servizi che un tempo richiedevano giorni ora si concretizzano in pochi minuti. Anche i clienti sono cambiati e si rivolgono al professionista avendo già acquisito informazioni. Così si aspettano soluzioni in tempi brevi e con costi contenuti.
L’avvocato del futuro lavora in team, si avvale di tecnologia sofisticata ed è parte di uno studio di medie dimensioni, gestito secondo regole imprenditoriali, dove la condivisione è un must.
Non si tratta di una moda, i dati parlano chiaro. Il reddito medio degli avvocati italiani dal 1996 al 2016 è calato del 30% ed è oggi di 38.437 euro. Di contro, il volume di affari generato dagli avvocati si è triplicato fino a raggiungere la soglia del 13 miliardi di euro. Tali dati che sembrano antitetici si spiegano alla luce del fatto che chi lavora in studi strutturati ha registrato un aumento della produttività del 35% e un aumento del reddito del 25%.
Pertanto lo scopo che questa analisi è l’approfondimento delle società tra avvocati, uno dei nuovi strumenti che il Legislatore ha messo a disposizione degli avvocati per adattarsi al cambiamento.
La L. 23 novembre 1939, n. 1851 ha concesso per la prima volta agli avvocati la possibilità di associarsi per l’esercizio della professione e i suoi principi hanno plasmato l’attività forense fino all’abrogazione, avvenuta con l’art. 10 della L. 12 novembre 2011 n. 183.
L’art. 1 stabiliva che: “Le persone che, munite dei necessari titoli di abilitazione professionale […]” si potessero associare per l’esercizio delle professioni o delle altre attività per cui erano abilitate o autorizzate.
Ai sensi e per gli effetti del successivo art. 2 era “vietato costituire, esercire o dirigere, sotto qualsiasi forma diversa da quella di cui al precedente articolo, società, istituti, uffici, agenzie od enti, i quali abbiano lo scopo di dare, anche gratuitamente, ai propri consociati od ai terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria”.
Aspetti centrali della Legge citata erano:
L’associazione professionale, così come concepita era priva di soggettività giuridica, ma attraverso le pronunce della Corte di Cassazione, divenne autonomo centro di imputazione da un punto di vista processuale, fiscale e sostanziale[1].
La disciplina del fenomeno associativo per la professione forense fu oggetto di un costante aggiornamento. In tal senso il D.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96, attuativo della direttiva europea 98/5/CE[2], ha disciplinato, nello specifico, le società tra avvocati.
La nuova disciplina non sostituiva, nell’immediato, la precedente normativa di cui alla legge n. 1815/1939, piuttosto la integrava, proponendo un’alternativa all’associazione fra professionisti. Questa, all’art. 16, stabiliva che la società tra avvocati fosse “regolata dalle norme del presente titolo e, ove non diversamente disposto, dalle norme che regolano la società in nome collettivo”.
Le caratteristiche di tale fenomeno societario si possono riassumere come in seguito:
Con la “legge di stabilità” (L. 12.11.2011 n. 183), in particolare con l’art. 10 della medesima, poi modificato dall’art. 9-bis del D.L. 24.1.2012, n. 1, convertito in L. 24.3.2012, n. 27, il regime delle professioni regolamentate mutò radicalmente.
Lo stesso articolo 10 – che abrogava definitivamente la L. n.1815/1939 – , nei suoi diversi commi, introduceva significative innovazioni alla disciplina, tra cui:
L’anno successivo poi, in controtendenza con l’orientamento degli anni precedenti, finalizzato a regolare tutte le professioni ordinistiche[3] venne promulgata la L. n. 247/2012, la quale andava a disciplinare la sola professione forense. La c.d. Legge Forense[4], che regolamentava d il fenomeno associativo agli artt. 4 e 5.
A tale legge delega non fu però data attuazione, il termine di sei mesi – entro il quale sarebbe dovuta essere esercitata la delega – fu lasciato inutilmente spirare generando di fatto, un vuoto legislativo.
Incentivare la concorrenza sul mercato con riferimento a specifiche attività professionali è la ratio dell’introduzione di tutta una serie di specifiche previsioni finalizzate a rimuovere ostacoli all’apertura dei mercati, con l’intento di promuovere lo sviluppo della concorrenza e garantire la tutela dei consumatori.
Il “DDL Concorrenza”, divenuto Legge il 4 agosto 2017 ed è costituito da un solo articolo e da 192 commi.
In particolare il comma 141 – interamente dedicato alle cc.dd. “Misure per la concorrenza nella professione forense” – ha modificato l’art. 4, inserito l’art. 4 bis, ed ancora abrogato l’art. 5. della Legge Forense (L. n. 247/2012).
L’unica strada percorribile, per un avvocato che avesse voluto svolgere la professione forense non in forma individuale, precedentemente il “DDL Concorrenza”, era quella di costituire uno studio associato, ovvero di fondare uno studio legale nelle forme della società in nome collettivo.
L’art. 4 bis, comma 1, invece, superando le forti rigidità che avevano caratterizzato i modelli precedenti, ha esteso la possibilità di esercitare la professione forense anche nelle forme delle società di persone, società di capitali e società cooperative. (“L’esercizio della professione forense in forma societaria e’ consentito a società di persone, a società di capitali o a società cooperative iscritte in un’apposita sezione speciale dell’albo tenuto dall’ordine territoriale nella cui circoscrizione ha sede la stessa società (…); è’ vietata la partecipazione societaria tramite società fiduciarie, trust o per interposta persona.”).
Tale nuova società dovrà essere, all’atto della costituzione, iscritta presso l’apposita sezione dell’albo tenuto presso l’Ordine degli Avvocati competente territorialmente.
Tale comma, nel proseguo, a garanzia del legame tra personalità della prestazione e società tra professionisti, statuisce anche che, a pena di esclusione dalla società, il socio non possa partecipare tramite società fiduciarie, trust o interposta persona.
Lo stesso comma 1, ha inoltre consentito l’aggregazione fra professionisti nella forma della società cooperativa. Disposizione di indubbia rilevanza se si considera il carattere mutualistico di queste. Optare per la costituzione di una società cooperativa per l’esercizio dell’attività forense riserverebbe infatti indubbi benefici all’intera compagine sociale, dal momento che, dei beni e dei servizi che saranno conferiti potranno usufruirne tutti i soci[5].
L’esercizio della professione forense può essere svolto anche attraverso realtà che nascono per rispondere ad esigenze di tipo economico-imprenditoriale e che si esauriscono nel momento in cui a essa hanno dato risposta[6]. È il caso delle reti e dei consorzi. La legge sul lavoro autonomo (la L. 81/2017), all’art. 12, comma 3, ha previsto infatti, la possibilità per tutti i professionisti, avvocati inclusi, di creare tanto reti di professionisti, quanto di partecipare a reti di imprese miste previste dall’articolo 3 del decreto legge 5/2009 ovvero di costituire consorzi stabili professionali o di costituire associazioni temporanee professionali secondo le regole stabilite dall’articolo 48 del decreto legislativo 50/2016.
Si può dunque rilevare come il Legislatore, attraverso i recenti interventi, abbia inteso consentire ai professionisti l’utilizzo, nell’esercizio della loro attività, di strumenti giuridici, che fino ad allora erano previsti solo per le imprese.
Precise e innovative disposizioni vengono fornite anche relativamente alla compagine sociale: “i soci, per almeno due terzi del capitale sociale e dei diritti di voto, devono essere avvocati iscritti all’albo, ovvero avvocati iscritti all’albo e professionisti iscritti in albi di altre professioni; il venire meno di tale condizione costituisce causa di scioglimento della società (…); la maggioranza dei membri dell’organo di gestione deve essere composta da soci avvocati; componenti dell’organo di gestione non possono essere estranei alla compagine sociale; i soci professionisti possono rivestire la carica di amministratori.”
Se negli intendimenti del Legislatore del 2012, vi era la volontà di escludere, ai “soci non professionisti” e ai “soci non avvocati”, la partecipazione alla società tra avvocati, il DDL Concorrenza consente l’ingresso anche a soggetti non professionisti: i soci di capitale.
Il secondo comma dell’art. 4 bis, in contro tendenza, ha stabilito infatti che, il capitale sociale debba essere costituito, per almeno i 2/3 del capitale sociale e del diritto di voto, da avvocati regolarmente iscritti all’albo, ovvero da avvocati iscritti all’albo e professionisti iscritti in albi di altre professioni, aprendo, contemporaneamente, all’ingresso nella compagine sociale ai soci di capitale. Vero è che la disposizione riserva la maggioranza ai soggetti professionisti, iscritti o meno al medesimo albo, ma allo stesso tempo, estende, per quel 1/3, l’ingresso a soggetti “estranei” il mondo professionale.
Diversamente, per quel che riguarda l’organo di gestione, è espressamente previsto che questo debba essere composto, in maggioranza, da soci iscritti all’Albo degli Avvocati, con espresso divieto che a questo possano partecipare soggetti estranei alla compagine sociale. La ratio della norma è quella di garantire una posizione di preminenza in capo ai soci avvocati, cui viene consentito di poter gestire in autonomia la società.
Tale conformazione della compagine sociale costituisce, in caso di violazione, causa di scioglimento della società. È infatti espressamente previsto che al venire meno di tale condizione il Consiglio dell’Ordine presso il quale è iscritta la società procede alla cancellazione della stessa dall’albo, salvo che la società non abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termine perentorio di sei mesi.
Infine, viene stabilito come, i soci professionisti possano rivestire la carica di amministratori. Tale carica potrà essere ricoperta pertanto sia da soci di capitale (avvocati e non) che dagli avvocati stessi.
Una delle principali novità introdotte dalla L. 4 agosto 2017, n. 124, che ha sancito il definitivo tramonto dell’idea dello studio associato riguarda coloro che hanno agito in nome e per conto dell’associazione, infatti ai sensi e per gli effetti della citata norma questi cessano di essere personalmente responsabili.
Sorge un nuovo soggetto giuridico, autonomo rispetto alla compagine sociale che risponde in maniera indipendente con il proprio patrimonio di tutte le obbligazioni sorte in nome e per conto della società. L’accordo tra cliente e società farà nascere un’obbligazione di prestazione professionale a carico della società stessa di cui questa dovrà rispondere, in base allo schema legale prescelto.
La responsabilità è comunque ripartita. Dovendo la prestazione professionale continuare a svolgersi, anche se nella nuova forma societaria, nel rispetto dei principi cardine della professione forense, rimarrà intangibile il principio della personalità della prestazione professionale.
Per questa ragione, l’incarico dovrà essere svolto, in via esclusiva, da soci professionisti in possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento della specifica prestazione professionale e, sebbene svolgono una prestazione che rientri nell’oggetto sociale, questo risponderà personalmente della sua attività e degli errori commessi nello svolgimento della stessa. L’attività professionale dovrà essere ordinata, durante l’intero arco temporale necessario all’espletamento dell’incarico, ai principi di indipendenza e imparzialità e con l’obbligo di manifestare ogni possibile traccia di conflitto di interesse o di incompatibilità, sia iniziali che sopravvenute.
Alla responsabilità della società si aggiunge dunque quella del professionista.
Le vicende professionali dei soci si riverberano sulla loro capacità di partecipare alla società
Sul punto, l’art. 4 bis, comma 5, sancisce il principio secondo il quale, qualora un socio dovesse essere per qualsiasi motivo sospeso o cancellato dall’Albo ovvero radiato dall’esercizio della professione, ciò comporterà l’esclusione dalla società.
Anche in questo caso, la scelta della forma societaria, incide sulle dinamiche dell’esclusione. Fermo restando, quale conseguenza ineludibile nei casi appena menzionati, l’esclusione del socio dalla compagine sociale, bisogna osservare se tale sanzione opera di diritto o attraverso un’apposita deliberazione dell’organo di gestione.
Quanto agli effetti che tali aventi potrebbe provocare sull’obbligazione sorta con il cliente, il rimedio è previsto ai sensi dell’art. 301 c.p.c.: “Se la parte è costituita a mezzo di procuratore, il processo è interrotto dal giorno della morte, radiazione o sospensione del procuratore stesso.”
Sarà onere della società in tali evenienze, proprio in virtù del fatto che il rapporto d’opera professionale è stipulato tra cliente e società, sostituire il socio professionista radiato o sospeso cosi da non creare alcun pregiudizio al cliente e non risultare inadempienti circa l’obbligazione assunta.
L’art. 4 bis, comma 6, disciplina responsabilità disciplinare delle società tra avvocati. I profili di responsabilità sono cosi articolati: “Le società di cui al comma 1 sono in ogni caso tenute al rispetto del codice deontologico forense e sono soggette alla competenza disciplinare dell’ordine di appartenenza”. In altri termini le società tra avvocati, analogamente a quanto accade per il singolo professionista, sono assoggettate alle disposizioni del Codice Deontologico e alla competenza disciplinare dell’Ordine di appartenenza.
Con l’entrata in vigore della L. 4 agosto 2017, n. 124, la pletora di opportunità, per un professionista che decide di svolgere l’attività forense di concerto con altri è più ampia. Costituire una società tra avvocati, o trasformare la propria associazioni tra professionisti, significa cogliere un’opportunità che la Legge da agli avvocati; in particolare, per quegli studi che per struttura, organizzazione e modello di business, sono più simili ad un’impresa.
Oltre alle tradizionali forme attraverso cui esercitare la professione – in maniera autonoma o associandosi con altri – un avvocato potrà costituire una società di persone o realizzare una società di capitali a seconda delle esigenze, degli obiettivi e delle capacità economiche.
Costituire una società di persone – SNC o SAS – garantirebbe, tra gli altri vantaggi[7], ai soci fondatori di limitare le spese di gestione ripartendo i costi da sostenere nello svolgimento dell’attività senza subire gravi perdite (in caso di insolvenza, ad esempio, i creditori sociali, anche se la SNC fosse in liquidazione non potrebbero pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale).
La responsabilità illimitata e solidale subentra in un secondo momento e solo se il capitale sociale sia insufficiente. A norma dell’art. 2291 c.c. la responsabilità dei soci di una SNC è solidale ed illimitata, ancorché sussidiaria. Il creditore sociale, infatti, dovrà prima agire sul patrimonio sociale e, solo in caso di insufficienza, potrà agire sui beni personali del socio.
Costituire poi una società di capitali comporterebbe la creazione di un organo indipendente e a sé stante, capace di rispondere in maniera autonoma sia come ente che con un patrimonio sociale. Si potrebbe quindi usufruire delle agevolazioni fiscali connesse alle società di nuova costituzione fornendo al contempo ai professionisti i capitali necessari per l’avvio o il consolidamento della società. L’adozione di un simile assetto societario consentirebbe inoltre l’attribuzione di stock option ai dipendenti della società e in particolare a quelli tra loro che assolvono compiti di responsabilità nella direzione delle funzioni di staff, al fine di fidelizzare i dipendenti/ manager.
Bibliografia:
[1]Cass., I, 23/5/1997 n. 4628 “quantunque privo di autonoma personalità giuridica, lo studio associato rientra, a pieno titolo, nel novero di quei fenomeni di aggregazioni di interessi cui la legge attribuisce la capacità di stare in giudizio come tali, in persona dei loro componenti o di chi, comunque, ne abbia la legale rappresentanza, secondo il paradigma indicato dal capoverso dell’art. 36 c.c.”
[2] cfr. Direttiva 16/2/1998 n. 98/5/CE “Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica”
[3] Per «professione ordinistica», la professione per lo svolgimento della quale la legge richiede l’iscrizione ad albi previo superamento dell’esame di Stato e possesso degli altri requisiti accertati ai sensi di legge.
[4] L’8 febbraio 2013 è stato emanato il decreto ministeriale n. 34, rubricato “Regolamento in materia di società per l’esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico, ai sensi dell’articolo 10, comma 10, della legge 12 novembre 2011, n. 183” per disciplinare alcuni aspetti della nuova società tra avvocati. Le norme della Legge Forense hanno carattere legislativo, mentre, quelle del Decreto hanno carattere regolamentare. Le prime, quindi, sono sovraordinate alle seconde. Le norme della Legge Forense riguardano solo gli avvocati. Quelle del Decreto riguardano le professioni regolamentate nel sistema ordinistico. Le prime, quindi, hanno carattere di legge speciale che prevale sulle seconde, che hanno carattere di norme a maggiore estensione. Sembra dunque che il Decreto si applichi agli avvocati solo dove le sue norme siano compatibili con quelle della Legge Forense.
[5] Nel caso di specie costituire uno studio professionale, tra avvocati e commercialisti, attraverso una società cooperativa, sarebbero indubbie le opportunità di carattere mutualistico che ne deriverebbero, ferma restando l’erogazione di prestazioni nei confronti di terzi. Proprio in quest’ottica, la legge permette comunque la creazione di società cooperative fra professionisti, non necessariamente formate da soli avvocati, al fine di incentivare ulteriormente il carattere della mutualità
[6] A.Pacchioni, “Così cambiano gli studi legali: associazione con altri professionisti e soci di capitale” in “Il Sole 24 Ore”, Agosto 2017.
[7] Non esistono limiti alla definizione del capitale sociale, è possibile usufruire della contabilità semplificata, le perdite subite dallo studio possono essere dedotte dalla dichiarazione di ciascun socio.
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