Tassatività delle Clausole di Esclusione: Ammessa Alla Gara D’appalto Anche L’impresa sotto Sequestro Penale. (Consiglio di stato, Sez. V, sentenza n. 291 del 14 gennaio 2019).

Il Consiglio di Stato ha affermato che il sequestro preventivo delle quote sociali disposto nei confronti dell’aggiudicatario di una gara d’appalto non comporta l’esclusione dalla procedura stessa.

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A seguito dell’aggiudicazione della gara d’appalto da parte di un raggruppamento temporaneo di impresa (RTI) due concorrenti, dopo aver appreso che l’impresa mandante del RTI (aggiudicatario) era stata destinataria di un procedimento di sequestro penale delle quote sociali, richiedevano alla stazione appaltante un riesame del provvedimento di aggiudicazione.

La stazione appaltante, sulla base del principio che l’impresa mandante e conseguentemente il raggruppamento temporaneo di imprese nel suo complesso erano in possesso di tutti i requisiti previsti dall’art. 80 d.lgs. 50/2016, respingeva le richieste formulate.

Il provvedimento di aggiudicazione veniva impugnato innanzi al TAR, che respingeva il ricorso presentato dai concorrenti non aggiudicatari e, successivamente, gli stessi presentavano appello innanzi al Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato ha dichiarato infondato l’appello, evidenziando che nel caso di specie la stazione appaltante ha legittimamente ritenuto che non sussistessero i presupposti per escludere l’impresa aggiudicataria nonostante il sequestro penale delle quote sociali.

L’art. 80 del d.lgs. 50/2016 prevede espressamente, ai commi 1, 3 e 5, le ipotesi in cui un operatore economico deve essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto o di concessione. Il successivo comma 6 sancisce che ogni qualvolta l’operatore economico si trovi in una delle ipotesi summenzionate a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, la stazione appaltante lo esclude in qualunque momento, indipendentemente dallo stato e grado della procedura.

Il Consiglio di Stato ha reputato che la decisione della stazione appaltante di non riesaminare l’aggiudicazione fosse legittima in quanto, nel caso di specie, non ricorrevano le ipotesi di (i) condanne penali (art. 80 co. 1 e 3), (ii) irregolarità fiscali (art. 80 co. 4) (iii) o illeciti professionali (art. 80, co. 5 lett. c,).

In particolare, per quanto attiene l’ultimo punto – relativo agli illeciti disciplinari – il Consiglio ritiene che l’esistenza di un sequestro penale non può essere ricondotto a detta disposizione perché a) non prefigura carenze significative nella esecuzione di precedente contratto; b) non concreta tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; c) non attiene alla ipotesi delle dichiarazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione e dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; d) non integra alcuna delle altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico.

A ciò si aggiunga che nella sentenza in esame, a riprova delle motivazioni a sostegno della decisione, viene dato atto anche della delibera n. 92/2012 con cui l’Anac ha espresso che il provvedimento di sequestro non comporta la perdita dell’idoneità soggettiva alla prosecuzione dell’attività di impresa e non è idoneo a determinare automaticamente la decadenza dei rapporti giuridici già in essere.

Il Consiglio di Stato, altresì, ha esaminato la questione ponendo l’attenzione anche sulla funzione cautelare e provvisoria tipica della misura del sequestro preventivo.

Trattandosi di una misura cautelare volta ad impedire che la libera disponibilità della cosa pertinente al reato- oggetto di sequestro- possa aggravare o protrarne conseguenze, o agevolare la commissione di ulteriori reati, ha efficacia tendenzialmente provvisoria e pertanto gli effetti verranno meno nel momento stesso in cui vi sarà una sentenza che definirà il giudizio.

In conclusione, in ragione del carattere tassativo dei motivi di esclusione da una gara d’appalto, e dell’efficacia provvisoria tipica del sequestro preventivo e infine dell’orientamento dell’Anac – delibera 92/2012 – il Consiglio di Stato con la sentenza 291/2019 ha ritenuto che l’impresa aggiudicataria, anche se soggetta a un sequestro preventivo, non debba essere esclusa dalla gara d’appalto, se risulta in possesso dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alla procedura di gara.