La prima domanda che è necessario porsi per valutare la reale portata innovativa del nuovo Codice degli Appalti Pubblici è se si può, effettivamente, parlare di una vera e propria riforma.
È agevole intuire che il lungo percorso, il quale ha portato alla maturazione del documento finale sia figlio di un’attività propulsiva comunitaria e di un sentito generale volto alla semplificazione ed innovazione delle procedure in materia di Appalti Pubblici.
Queste doverose premesse, faranno da cornice, a partire dal 1° aprile 2023, al nuovo Codice dei Contratti Pubblici che sarà strumento di attuazione anche del cronoprogramma del PNRR, con l’obiettivo di semplificare, accelerare, digitalizzare e tutelare le gare pubbliche.
Le disposizioni, approvate dal Consiglio dei Ministri il 28 marzo 2023, ed ancora in attesa di essere pubblicate in G.U., avranno un’efficacia progressiva, articolata in tre fasi distinte:
– dal 1° aprile 2023 si applicheranno soltanto le norme sul collegio consultivo tecnico (artt. 215 -219), come disposto dall’art. 224;
– dal 1° luglio del 2023, data in cui verrà ufficialmente abrogato il “vecchio” d.lgs. 50 del 2016, il nuovo Codice avrà piena efficacia sulle procedure pubbliche, con decorrenza di pubblicazione da tale data;
– infine, dal 1° gennaio 2024, saranno efficaci le disposizioni quali quelle sulla digitalizzazione (esclusi gli strumenti di acquisito aggregati già operativi come sistemi dinamici di acquisizione, aste elettroniche, cataloghi elettronici), trasparenza, nonché le norme sull’accesso agli atti e quelle sulla verifica del possesso dei requisiti ed altre disposizioni che si ricollegano all’operatività della Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
Come anche in precedenza, il nuovo codice riporta le norme transitorie che prevedono, in ogni caso, fino al 31 dicembre 2023, la pubblicazione degli avvisi e dei bandi, ai fini della decorrenza degli effetti di legge, nella G.U. e l’applicazione delle disposizioni del D.lgs. 50/2016, nei limiti individuati all’art. 225 del nuovo codice.
Già da una prima lettura, ci si può rendere conto di come la riforma del Codice sia tutta ispirata alla valorizzazione dei principi generali, opportunamente inseriti nel Libro I, titolo I.
In particolare, sono due i principi fondamentali che saltano agli occhi: il principio del risultato, elevato ad interesse pubblico primario del codice che deve ispirare stazioni appaltanti ed enti concedenti nell’esercizio delle loro attività ed il principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta della pubblica amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.
Tutti i principi generali sono, quindi, presenti e codificati in modo chiaro ed intuitivo nella prima parte del documento nel Libro I, titolo I.
Andando ad evidenziare le ulteriori e principali novità e riprendendo sinteticamente gli spunti offerti dal Consiglio di Stato nella relazione allo schema definitivo del Codice dei Contratti Pubblici, del dicembre 2022, dobbiamo certamente rilevare questi aspetti:
– digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, dalla programmazione fino all’esecuzione del contratto, a partire dal 1° gennaio 2024 (libro I – parte II, artt., 19-36).
Tale previsione, secondo le stime, permetterà un risparmio temporale nella conclusione delle procedure pubbliche da sei mesi ad un anno.
È istituita una Banca dati nazionale dei contratti pubblici gestita dall’ Anac, (consultabile da stazioni appaltanti, imprese e cittadini), che conterrà le informazioni relative alle imprese, senza che, quindi, queste, debbano di volta in volta, presentare la propria documentazione. Si parla, infatti, di una sorta di “carta d’identità” digitale delle imprese, e cioè il cd. fascicolo virtuale dell’operatore economico, che garantirà una maggiore trasparenza e celerità delle procedure.
Inoltre, è prevista l’integrale digitalizzazione delle procedure di accesso agli atti nel settore dei contratti pubblici e viene altresì riconosciuto a tutti i cittadini il diritto di accesso alla documentazione di gara, nei limiti dell’art. 5-bis del d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato.
– rivisitazione della figura del RUP che da responsabile del “procedimento” diviene responsabile “di progetto” (art.15), il cui compito è quello di assicurare il risultato finale nei termini stabiliti.
È anche prevista la possibilità di nominare un responsabile per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un altro per la fase di affidamento.
– liberalizzazione degli appalti sottosoglia (fino a 5,3 milioni di euro).
Le stazioni appaltanti possono avviare procedure negoziate o affidamenti diretti, comunque nel rispetto del principio della rotazione (libro II – parte I, artt. 48-55). La procedura cd. ordinaria, cioè con la pubblicazione del bando di gara, viene relegata alle sole ipotesi di appalti sopra soglia.
Si prevede (secondo le statistiche de il Sole 24 Ore) che il 98% dei lavori pubblici si svolgerà in futuro senza la lex specialis.
Per gli appalti fino a mezzo milione di euro, le stazioni appaltanti di minori dimensioni potranno attivare procedure pubbliche di affidamento direttamente, senza dover passare per le stazioni appaltanti qualificate. Si può inoltre notare come sono state adottate stabilmente le soglie previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni COVID-19” (d.l. 16 luglio 2020, n. 76).
– ritorno del cd. appalto integrato (art.44) per i lavori complessi (esclusi gli appalti di valore predefinito individuati nell’allegato I.1, all’articolo 2, comma 1, lettera d)) e gli appalti che abbiano ad oggetto opere di manutenzione ordinaria e straordinaria).
Dopo la sospensione del divieto di affidare lavori con appalto integrato prevista dalle disposizioni emergenziali, il legislatore ha adesso previsto la possibilità che le stazioni appaltanti o gli enti qualificati stabiliscano che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica, previamente approvato.
– reintroduzione del “general contractor” (art. 204), ossia dei contratti in cui l’operatore economico persegue un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e all’attività normalmente necessaria per ottenerlo. Viene quindi così valorizzato il principio di collaborazione tra la p.a. e gli operatori economici privati nello svolgimento di attività di interesse generale.
– semplificazione delle gare per l’affidamento di progetti di partenariato pubblico privato (PPP), soprattutto dal punto di vista degli investitori istituzionali (Libro IV).
– introduzione del cd. subappalto a cascata (art. 119), in adeguamento alle norme europee, mediante la previsione dell’individuazione da parte della Stazione Appaltante della categoria di lavori o delle prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto nei limiti previsti dalla norma.
– introduzione di un procedimento dedicato alla localizzazione delle opere di interesse statale (art.38) e di una disciplina semplificata per la programmazione e la progettazione delle infrastrutture strategiche e di preminente interesse nazionale(art. 39).
– introduzione dell’obbligo di inserimento di una clausola di revisione dei prezzi (art. 60).
Attraverso tale disposizione, le stazioni appaltanti sono tenute ad inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta, compresa ad esempio la variazione del costo derivante dal rinnovo dei CCNL.
– disciplina dell’illecito professionale grave (art. 98).
Esclusa la colpa grave per i funzionari o dirigenti delle stazioni appaltanti, mentre rileva per gli operatori economici offerenti (salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h, e cioè le cd. ipotesi di “contagio” da parte della persona fisica), ed è causa di esclusione dalla gara alle condizioni previste dalla norma.
In estrema sintesi, il nuovo Codice contiene numerose novità che saranno un sicuro spunto per futuri commenti e troveranno una più chiara traccia interpretativa nelle pronunce dei Giudici Amministrativi.
Ancora una volta, il tentativo del legislatore è stato, quindi, quello di ordinare in modo efficace e chiaro gli strumenti e le procedure attualmente in essere, riproponendo – in alcuni casi – degli strumenti, già in passato utilizzati ma superati in una certa fase storica; e ciò in ragione, certamente, delle rinnovate esigenze normative e dei protagonisti pubblici e privati che si accingeranno ad utilizzare tali disposizioni codicistiche.
Va anche detto che l’approvazione del testo definitivo ha suscitato la reazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, la quale, pur riconoscendo gli aspetti positivi tracciati dal documento, ha ritenuto doveroso segnalare gli eventuali rischi derivanti dall’applicazione concreta delle norme, invitando – fin d’ora – gli operatori e le stazioni appaltanti a tenere come punto di riferimento imprescindibile il rispetto dei principi di trasparenza, controllabilità e libera concorrenza, non particolarmente attenzionati – secondo il Presidente Busia – dal nuovo Codice.
Come sempre siamo stati abituati, la concreta applicazione delle norme sarà la prima vera cartina di tornasole che permetterà di apprezzare (speriamo) il carattere innovativo del nuovo Codice, pur consci che riforme di tale portata generano inevitabilmente effetti i cui risultati non saranno facilmente intuibili, neppure a distanza di tempo dalla loro efficacia.
A cura dell’Avv. Giacomo Matteoni e della Dott.ssa Marta Scollo
