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L’istituto del controllo giudiziario ai sensi dell’art. 2409 c.c. Natura del procedimento e rilievi processuali

a cura di Luisa Capicotto

Il controllo giudiziario: il “controverso” ambito di applicazione

A seguito della riforma di diritto societario attuata con il D.lgs n. 6 del 2003 è stata modificata tra le varie disposizioni anche la norma di cui all’art 2409 c.c. che disciplina l’istituto del controllo sulla gestione.
La norma prevede un intervento dell’Autorità Giudiziaria nella vita della Società, volto al ripristino della legalità dell’amministrazione in senso lato.

Il controllo giudiziario è esclusivamente di legalità o di regolarità della gestione e non di merito, quindi non è consentito sindacare l’opportunità o convenienza delle decisioni dell’organo amministrativo.
Secondo la posizione maggioritaria in dottrina e giurisprudenza che trova il sostegno anche della Corte Costituzionale, uno degli effetti della riforma è stato quello di rendere inapplicabile alle Società a Responsabilità Limitata la disciplina del controllo giudiziario, e devono includersi nel novero dell’esclusione anche quelle società obbligate per legge alla nomina del Collegio Sindacale 1 .

Il predetto orientamento limita l’applicazione del controllo societario sulla gestione alle società aperte al mercato di capitali di rischio, o comunque aventi forma di società azionarie e alle cooperative (si discute se vi rientrano le società cooperative a responsabilità limitata) escluse quelle esercenti attività bancaria ex art. 7, comma 7, D.lgs 385 del 1993 s.m.i.
A ben vedere, siffatta interpretazione considera la disciplina contenuta nell’art. 2409 c.c finalizzata alla tutela in via prioritaria dell’interesse generale del buon funzionamento societario e del mercato che è tipico delle Società per Azioni e Cooperative mentre la Società a Responsabilità Limitata basa il suo funzionamento soprattutto sui rapporti contrattuali tra i soci 2 .

Orientamenti dottrinari e giurisprudenziali minoritari hanno tuttavia riconosciuto l’ammissibilità del controllo giudiziario anche per le Società a Responsabilità Limitata chiarendone i presupposti 3 ; in particolare uno spazio di applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle Socia a responsabilità limitata viene riservato a quelle con collegio sindacale obbligatorio (oggi organo di controllo ex art 2477 c.c.) sulla base della considerazione che il rinvio generico, operato dall’art.2477 alle disposizioni sul collegio sindacale delle Società per Azioni dovrebbe ricomprendere anche il richiamo all’art. 2409 c.c. 4 
Ampiamente dibattuto ancora oggi è l’applicabilità del procedimento di cui all’art 2409 c.c. alle Società in liquidazione.

Già prima della riforma l’orientamento era favorevole sia che la liquidazione della Società fosse stata già deliberata al momento del deposito del ricorso ex art. 2409 c.c sia che la deliberazione di messa in liquidazione o scioglimento fosse intervenuta successivamente al deposito della denuncia o della richiesta 5 .

La Corte di Cassazione ha chiarito che la messa in liquidazione di una Società non determina un mutamento della personalità giuridica della stessa, né tantomeno la sostituzione di un soggetto di diritto ad un altro, ma semplicemente la modifica dell’oggetto sociale, che, per effetto della liquidazione, è ora diretto alla liquidazione dell’attivo ed alla sua ripartizione tra i soci, previa soddisfazione dei creditori sociali; pertanto, vi è continuità tra la società prima e dopo la messa in liquidazione, sì che gli atti compiuti prima di essa continuano a produrre effetti e ad essere giuridicamente vincolanti nei confronti della società 6 .

Analogamente il procedimento previsto dall’articolo 2409 c.c. è applicabile non solo alle Società in liquidazione ma anche nei confronti delle Società in concordato preventivo; deve, invece, escludersi la compatibilità della norma in esame con la procedura fallimentare 7 .

Altro aspetto significativo sottoposto alla giurisprudenza è il caso della trasformazione Società per Azioni in Società a Responsabilità Limitata che si verifichi nel corso del giudizio ex art. 2409 c.c.. secondo alcune pronunce non si determina improcedibilità 8 .

 
 

Interessi tutelati, presupposti profili processuali della denuncia al Tribunale

Gli interessi sottesi alla tutela giudiziaria si identificano non soltanto nell’interesse dei singoli soci (in particolare i soci di minoranza legittimati a proporre la denunzia al Tribunale) e dei creditori sociali ma nell’interesse di ordine generale al buon funzionamento della Società e del mercato nella sua interezza, che a ben vedere, rappresenta la ratio legis che ispira il controllo giudiziario e consente una ingerenza forte da parte dell’Autorità Giudiziaria nella gestione societaria.

Il presupposto del procedimento di controllo e ispezioni societaria sono le gravi irregolarità che devono presentare le seguenti caratteristiche:1) riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori 2) rivestire carattere di attualità 3) rivestire carattere dannoso, nel senso che deve trattarsi di violazioni di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e di conseguenza agli interessi dei soci e dei creditori sociali o un grave turbamento dell’attività sociale9 ma gravi irregolarità possono riguardare anche violazione di generici obblighi di gestione diligente, nell’interesse della Società senza conflitto di interesse come la violazione del dovere di diligenza tecnica di cui all’art. 1176 c.c purché ne derivi danno per il patrimonio sociale.
Rientrano ad esempio nelle gravi irregolarità nella gestione sociale anche quelle afferenti l’impianto contabile, in quanto la corretta rilevazione delle operazioni economiche costituisce il presupposto indispensabile per la gestione dell’impresa
L’accertamento della gravità dell’irregolarità è ovviamente rimesso alla discrezionalità e apprezzamento del Tribunale in sede di volontaria giurisdizione, qualora falliscano i rimedi endosocietari utilizzabili – come la sostituzione degli amministratori e/o dei soci da parte dell’assemblea con soggetti di adeguata professionalità.

Non è richiesta la prova delle gravi irregolarità, ma è sufficiente dimostrare un fondato sospetto che costituiscono indizio di grave irregolarità di gestione posta in essere in violazione dei doveri degli amministratori e che possano arrecare danno alla società o a una o più controllate.

L’indizio di irregolarità deve essere serio, preciso e grave e devono essere indicati fatti specifici e oggettivi da cui si possa desumere con elevata probabilità che siano stati commessi atti irregolari che provocano un grave turbamento nell’attività sociale.

Inoltre le gravi irregolarità devono essere attuali nel senso che non sarà possibile l’intervento del Tribunale quando è già stato ripristinato l’assetto amministrativo e contabile della società; e non basta, ai sensi del comma 3 dell’art.2409 c.c., la sostituzione degli organi gestori se le irregolarità permangono. La semplice sostituzione non impedisce l’instaurazione o la prosecuzione del procedimento, ove i nuovi amministratori non si attivino per eliminare le irregolarità medesime.

E’ opportuno precisare che se anche si richiede l’attualità delle irregolarità nella prassi si ritiene che non devono necessariamente procurare un danno attuale; esse devono essere tali da poter determinare tanto un concreto e rilevante pregiudizio agli interessi dei soci e dei creditori, quanto un semplice pericolo di danno futuro, purché patrimonialmente rilevante, che comprometta l’interesse alla regolare, tempestiva ed ordinata gestione della società.

Il procedimento si estende anche alle irregolarità delle società controllate come chiarito anche nella relazione al D.lgs 6 del 2003. Quindi sono denunciabili irregolarità che possano arrecare danno alla Società e anche unicamente alle controllate ed in tal caso sono legittimati a proporre la denuncia sia i soci della controllante che i soci della controllata cui si riferisce l’attività dannosa degli amministratori della controllante mentre i provvedimenti del Tribunale saranno adottati solo nei confronti della controllante – essendo unico soggetto passivo della procedura 10 .
Nel conflitto di interessi, a titolo semplificativo sono gravi irregolarità i legami personali tra soci e amministratori di due società operative nello stesso settore commerciale, la stipula di un contratto di locazione immobiliare da parte di un amministratore in favore di una società di capitali gestita dallo stesso amministratore.
Nel caso delle attività sociali, ad esempio sono gravi irregolarità le vendite a prezzi non congrui in maniera palese, violazione di obblighi di informazione circa operazioni sociali rilevanti in corso, mancato rimborso del prestito obbligazionario emesso dalla società alla scadenza prevista, violazione di norme del codice civile sui compensi dei componenti del Consiglio di Amministrazione.

 
 

Natura del procedimento e profili processuali

Secondo la Corte di Cassazione la denuncia di cui all’art. 2409 c.c dà vita ad un procedimento di amministrazione di interessi privati, definito di volontaria giurisdizione, che comporta un’attività oggettivamente amministrativa, connotata dalla modificabilità o revocabilità dei provvedimenti, i quali se pure incidenti sui diritti di terzi come gli amministratori, cui, dunque è consentita la partecipazione al procedimento a tutela del loro interesse legittimo, non decidono in ordine ad alcun rapporto di diritto sostanziale fra i soci denunzianti ed i terzi, con la conseguenza che tali provvedimenti non sono ricorribili in Cassazione, tranne nella parte in cui rechino condanna alle spese, ancorché comportino nomina di un ispettore e decidano questioni inerenti alla regolarità del procedimento 11 .

Il legislatore secondo la prevalente interpretazione ha voluto in maniera prioritaria tutelare un diritto oggettivo alla regolare gestione della Società in funzione di interessi di rilievo generale e quindi prescinde da un contrasto tra posizioni intersoggettive. Discende da quanto osservato la natura non contenziosa del procedimento ex art. 2409 c.c e la pacifica qualificazione del procedimento in termini di volontaria giurisdizione.

Il Giudice non è chiamato a risolvere una controversia tra parti in contrasto tra di loro, ma è chiamato ad intervenire in via giudiziale, nelle forme della giurisdizione volontaria e non contenziosa, è cosi ingerire nella società e gestirne l’interesse ad una corretta amministrazione. Non si esclude l’incidenza su diritti soggettivi che difatti si verifica nel caso in cui venga disposta la revoca degli organi di amministrazione ed eventualmente anche di controllo.

La Cassazione ha chiarito che, l’attribuzione alla giurisdizione non contenziosa comporta anche l’esclusione in ogni caso della proposizione di ricorso innanzi alla Corte di Cassazione, ex art 111 Cost.
La portata della pronuncia confermata anche di recente è chiarissima. I provvedimenti resi sulla denuncia di irregolarità nella gestione di una Società, ai sensi dell’art. 2409 c.c. sono privi di decisorietà, in quanto si risolvono in misure cautelari e provvisorie, e pur coinvolgendo diritti soggettivi, non statuiscono su di essi a definizione di un conflitto tra parti contrapposte, né hanno attitudine ad acquisire autorità di giudicato sostanziale. Non sono pertanto impugnabili in Cassazione tranne per la parte relativa alla condanna alle spese, e non ci sono deroghe a tale principio 12 . I provvedimenti finali hanno dunque una portata temporanea e straordinaria nella vita della Società che ne è destinataria, finalizzati al riassetto amministrativo e contabile.
La natura del procedimento ha una implicazione ulteriore con riferimento alle forme di impugnazione del provvedimento di rigetto del ricorso. Non si applica, infatti, l’art. 669 terdecies, c.p.c. (reclamo cautelare) ma il reclamo disciplinato dall’art. 739 c.p.c. innanzi alla Corte di Appello.

I principali profili processuali riguardano: i) la legittimazione attiva del Pubblico Ministero per le sole società aperte al mercato del capitale di rischio; ii) la legittimazione dei soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che ricorrono al mercato del capitale di rischio, il ventesimo; lo statuto può prevedere percentuali minori; iii) la legittimazione del Collegio Sindacale e degli altri analoghi organi di controllo della società (Consiglio di Sorveglianza, Comitato di Controllo della Gestione) per i quali la denuncia delle gravi irregolarità costituisce un potere – dovere (introdotto con la riforma del 2003) nell’espletamento della diligente funzione di vigilanza che a loro spetta a tutela dell’interesse dei soci e dei creditori sociali 13 ; iv) la legittimazione delle Autorità Pubbliche (Consob e Banca d’Italia) nei settori di vigilanza di propria competenza finalizzata alla tutela del mercato.
Legittimati passivi sono i) gli Amministratori ed eventualmente ii) i Sindaci se destinatari della denuncia e quindi in tal caso saranno anche essi parte del procedimento in quanto possono subire il provvedimento di revoca, diverso il caso in cui questi saranno chiamati solo per l’audizione poiché il Giudice vuole assumere le informazioni contemplate dall’art. 738 c.p.c. comma; iii) la Società controllata e anche la iv) controllante se sussistono i presupposti.
La competenza è attribuita al Tribunale sezione specializzate in materia societaria che segue delle particolare regole in merito alla ripartizione territoriale.

Il Tribunale sentiti in camera di consiglio le parti, può ordinare l’ispezione e/o disporre la revoca.
L’ispezione non viene disposta se Amministratori e Sindaci vengono sostituiti dall’Assemblea con nuovi componenti di adeguata professionalità, che hanno il dovere di accertare con celerità se sussistono le gravi irregolarità denunciate e, in caso positivo, devono rimuoverle, riferendo al Tribunale sull’attività compiuta. Nelle more che i soggetti nominati dall’Assemblea in sostituzione deli amministratori concludano il loro operato il procedimento resta sospeso e cesserà in caso di eliminazione delle irregolarità per cessata materia del contendere.

Nella prassi del diritto societario la denuncia al Tribunale rappresenta un istituto tra i più insidiosi e delicati ma anche tra i più avvincenti, già solo per tutti i profili connessi all’ ammissibilità e procedibilità della domanda basti pensare come si complica la fattispecie nel caso in cui i soci ricorrenti sono subentrati per eredità.

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