Il Consiglio di Stato si è recentemente pronunciato in merito all’escussione della cauzione provvisoria derivante dalla perdita dei requisiti di capacità economico-finanziaria in capo all’impresa aggiudicataria della procedura di project financing e alla conseguente decadenza dall’aggiudicazione definitiva della gara.
In particolare, il caso in esame riguardava l’ipotesi tutt’altro che residuale della perdita dei requisiti di capacità economico finanziaria dovuta agli effetti imprevedibili della perdurante crisi dei mercati a livello globale.
Per un corretto inquadramento pare importante premettere che nelle procedure evidenziali l’incameramento della cauzione costituisce misura a carattere latamente sanzionatorio.
Essa è una conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, considerato che gli operatori economici si impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali devono essere pienamente consapevoli.
L’escussione della cauzione provvisoria ha quindi un carattere patrimoniale e non invece un carattere strettamente sanzionatorio, non è infatti una misura a carattere reintegrativo o ripristinatorio conseguente alla violazione di un ordine, né è prevista a seguito della commissione di un illecito amministrativo previsto a tutela dell’interesse generale.
Infatti, l’incameramento della cauzione ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattualmente previsti e accettati dalla parte nei confronti dell’amministrazione appaltante.
La funzione sanzionatoria è relativa al solo rapporto che si è costituito tra l’aggiudicatario e l’amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara: si riferisce, perciò, all’interesse pubblico della stazione appaltante e non all’interesse generale.
Ne deriva che l’escussione della cauzione deve essere prevista ogniqualvolta siano violati i canoni della buona fede, della correttezza e della diligenza che gravano sulle imprese che, con la necessaria serietà e affidabilità, concorrono all’aggiudicazione di commesse pubbliche.
In definitiva, l’apprezzamento della diligenza professionale e qualificata di un operatore economico del settore deve essere effettuata, così come sostenuto anche dall’ANAC, alla luce delle effettive circostanze concrete, della consistenza dell’originario progetto, dell’effettivo impatto del mutamento generale del quadro economico.
Ove difetti tale analisi, l’incameramento automatico della cauzione provvisoria dovrà considerarsi non congruamente motivato.
Pertanto, la stazione appaltante dovrà, tra le altre cose, anche rivedere il concetto di rischio d’impresa che non può essere dilatato fino a ricomprendere gli effetti imprevedibili e destabilizzanti di una crisi economica globale che è senza dubbio in grado di penalizzare anche le scelte finanziarie più avvedute e cioè quelle scelte adeguate alla dimensione organizzativa dell’impresa.
In conclusione, secondo il collegio giudicante, la perdita dei requisiti di capacità economico-finanziaria in capo all’impresa aggiudicataria della procedura di project financing comporterà la decadenza dall’aggiudicazione definitiva della gara ma, tale circostanza, non potrà essere addebitata in capo all’impresa ove questa dimostri che la concreta incidenza sui profili di bancabilità del progetto era da ricondurre a eventi straordinari e imprevedibili, quindi non ipotizzabili da un operatore professionale mediamente avveduto, quale la crisi economico finanziaria che ha colpito l’Italia negli ultimi anni.
Pare ragionevole ritenere che la pronuncia del Consiglio di Stato n. 589/2019 potrà divenire un importante precedente giurisprudenziale che le imprese potranno richiamare a proprio vantaggio ove si trovino in difficoltà finanziaria a seguito della crisi economica che ha interessato i mercati e che vogliano svincolarsi dagli obblighi di partecipazione alla gara.
Avv. Marianna Fabbri
